L e premier constat sur le droit à l’oubli en ligne que nous pouvons faire, c’est qu’il s’agit d’une partie du droit du numérique qui va nécessiter un changement de paradigme juridique en général. En effet, si l’on remonte jusqu’à la Rome antique il existait une sanction pénale antique : la damnatio memoriae. Cette sanction post-mortem de l’oubli était donnée par le sénat dans certains cas extrêmes. De nos jours il y a une inversion totale de l’appréhension de cet oubli comme sanction à un oubli comme droit : on peut en demander le bénéfice.

La deuxième partie de cette étude a été publiée dans Village Justice : https://www.village-justice.com/articles/droit-oubli-special-des-mineurs-droit-contre-productif,30115.html

Si l’on veut vraiment être exhaustif, le droit à l’oubli a toujours existé en droit, en tout cas une certaine forme de droit à l’oubli est connue par les juristes notamment concernant les règles de prescription extinctive :  c’est une forme de reconnaissance du droit à l’oubli.

Même chose et c’est encore plus clair en matière pénale concernant les lois d’amnistie : c’est faire oublier des faits passés, et même au-delà, la révélation de ces faits fera l’objet de sanction.

Enfin en matière d’assurance on peut également faire oublier les maladies graves au cours de certains délais^[1]https://www.la-croix.com/Actualite/France/Un-vrai-droit-a-l-oubli-pour-les-malades-du-cancer-2015-12-01-1387209.

On a ainsi une certaine forme de reconnaissance du droit à l’oubli implicite à travers l’histoire du droit juridique. Comment s’exerce ce droit à l’oubli pour la question du numérique ?

L’un des premiers éléments apparents c’est que le droit à l’oubli s’exerce d’une matière particulière dans le prisme numérique actuel. C’est d’une certaine manière l’antithèse entre les réseaux sociaux ainsi que les moteurs de recherche qui diffusent le contenu normalement éternellement avec un droit à l’oubli. Cette potentialité de l’éternité s’explique notamment sur les différentes formes de duplication de contenu en ligne : il est très facile de copier-coller et transférer rapidement les données.

Exemple illustrant ce paradoxe, l’affaire Laure Manaudou^[2]https://www.francedimanche.fr/actualites/laure-manaudou-ses-photos-polissonnes-refont-surface où suite à la diffusion de photos nues de cette dernière, elle fait retirer par décision de justice ces photos… Qui réapparaissent immédiatement sur de nouveaux sites et de nouveaux réseaux sociaux qu’elle refait interdire puis qui sont repostées à nouveau…

Il apparait donc a priori difficile de pouvoir faire invoquer ce droit à l’oubli dans ce contexte numérique, comment-faire ?

Cette possibilité existe mais est difficile à mettre en œuvre, tout d’abord le droit à l’oubli a une naissance jurisprudentielle qui a été sacralisée par la loi mais demeure le problème de sa difficile application qui se heurtent aux intérêts des GAFA…

Pour comprendre cela en détail on va se préoccuper de la reconnaissance et l‘effectivité du droit à l’oubli pour tous les citoyens (I) et précisément pour les mineurs (II).

I. Une reconnaissance délicate du droit à l’oubli pour tous les citoyens

La première véritable apparition du droit à l’oubli numérique se fait par un arrêt de la CJUE du 13 mai 2014 Google Spain^[3]https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A62012CJ0131 (A), ayant des répercussions en France (B), c’est donc une création prétorienne repris par le RGPD^[4]https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32016R0679 entré en vigueur le 25 mai dernier (C).

A. L’affaire Google Spain

L’objectif de la personne invoquant son droit à l’oubli est que les informations la concernant disparaisse. La situation est d’autant plus difficile à cerner que la personne concernée n’est pas toujours à l’origine du contenu en ligne, en effet on peut très bien avoir un contenu en ligne nous concernant alors qu’il s’agit d’un tiers qui les diffuse. Publier une photo de soi, soi-même pose moins de problèmes, on donne un consentement à émettre une donnée et il parait donc normal que l’on puisse la retirer quand on le souhaite. Dans les faits on demande d’abord un droit à l’oubli auprès du site diffusant le contenu litigieux puis un dé-référencement auprès des moteurs de recherche (exemple, résultat de recherche Google à votre nom).

Les faits de l’arrêt Google Spain sont les suivants, Monsieur Gonzales observe que lorsque l’on tape son nom sur Google, Google renvoie des résultats de presse de 1999 faisant apparaitre des ventes aux enchères de ses biens contenant des dettes. Gonzales étant avocat il intente une action pour éviter une mauvaise publicité, il saisit l’équivalent de la CNIL espagnol en demandant que soit ordonné au quotidien espagnol la suppression du contenu puis une autre demande à Google Spain demandant le dé-référencement.L’agence espagnole va rejeter la demande uniquement sur la demande de suppression du contenu de la presse espagnole mais va accepter le dé-référencement. Cependant Google Spain va contester ce dé-référencement en justice, les juridictions espagnoles étant dépassées par la question juridique vont saisir la CJUE en question préjudicielle pour savoir quelle réaction juridique adopter.

Point 93 de la décision, pour la CJUE il est possible qu’un traitement de données ait été licite à l’origine. Néanmoins avec le temps ce traitement peut devenir illicite parce que le temps écoulé fait que leur raison d’être en ligne ne se justifie plus. La CJUE poursuit avec une balance des intérêts entre le citoyen espagnol cherchant à déréférencer ses informations en vertu du droit à la vie privée et du traitement aux données personnelles. Puis de l’autre côté de la balance les intérêts économiques des moteurs de recherche, en effet, un moteur de recherche pourrait alors se faire déréférencé inconditionnellement et ne plus avoir d’utilité. Enfin la CJUE pose en balance l’intérêt du public au droit à l’information, le public dispose d’un « droit de savoir », droit à l’Histoire.

Pour les faits d’espèce la CJUE considère que le citoyen espagnol est légitime à réclamer l’effacement de ces données personnelles anciennement traitées. Le droit à l’oubli n’est donc absolument pas inconditionnel et est donc encadré par la mise en balance de la conjugaison de l’ensemble de ces intérêts. L’une des difficultés ayant pu se poser c’est l’application TERRITORIALE de la décision : le concept de territorialité, de frontières sur ces litiges se déroulant en ligne. Le concept de territorialité d’une décision s’appliquant en ligne a du être défini, Google ayant reçu énormément de demandes de déréférencement… C’est ainsi que pendant le seul été 2014 soit après la décision, Google a reçu plus de 100 000 demandes !

Néanmoins reste un nouveau problème : le fait que Google soit juge et parti. En effet Google va examiner l’application de notre droit à l’oubli, or on a bien vu que Google a des intérêts économiques quant à l’exercice de ce droit. Il y a donc conflit d’intérêt manifeste… Ainsi ne sont déréférencés pour le moment que les demandes européennes sur les sites européens, en dehors des extensions européennes le déréférencement ne s’appliquera pas : d’où le soucis de territorialité.

D’ailleurs en pratique monsieur Gonzales a plutôt raté son objectif, tous juriste ayant étudié l’arrêt, dont vous désormais connaissez désormais l’histoire de cet homme…

B. Google et la CNIL française

Le droit à l’oubli est à distinguer selon qu’il s’exerce contre le site web diffusant le contenu et ils ‘agit donc alors d’une demande de suppression de données alors que le droit à l’oubli par demande de déréférencement n’est qu’une suppression de l’accès à la donnée (hors cache du moteur de recherche pour les puristes). Pour Google cet arrêt doit avoir une lecture politique, il n’y a pas à appliquer dans le monde entier cet arrêt surtout qu’aux Etats-Unis on a une vision moins protectrice des données personnelles avec un renforcement du droit de l’information public et de la liberté d’expression. Le moteur de recherche va alors jouer sur les extensions (google.fr, google.us…) pour ne pas faire appliquer dans le monde entier la décision. La CJUE va alors appeler Google a appliquer le déréférencement dans l’ENSEMBLE des extensions du monde entier. Ainsi la CNIL va faire une mise en demeure publique de cette décision afin d’alerter les citoyens du monde entier sur ce refus pour Google de respecter les droits de leurs utilisateurs, sorte de mauvaise publicité.

Par la suite Google va former un recours gracieux en septembre 2015 qui va être rejeté par la CNIL confirmant que ce droit à l’oubli est absolu et doit avoir une portée mondiale. Le contenir aux extensions uniquement européennes serait priver d’effectivité l’exercice de ce droit.  Une audience est formée au 28 janvier 2013 avec la CNIL, Google tente d’y échapper pour des raisons de communication (mauvaise publicité d’un procès) en proposant non plus un système de restriction des résultats déréférencés aux extensions européennes mais aux IP européennes. La CNIL refuse en appuyant un déréférencement TOTAL, le problème n’est pas le type de limite mais la seule présence de limite : le droit à l’oubli doit être total.

Décision rendue le 10 mars 2016 ^[5]https://www.legifrance.gouv.fr/affichCnil.do?id=CNILTEXT000032291946, Google est condamné à 100 000€ de sanctions par la CNIL. Sur 2014 le CA de Google est de 66 milliards de dollars, on comprend alors les limites de la sanction pécuniaire, la sanction pécuniaire de la CNIL a du paraitre à Google comme perdre une pièce de centime dans la rue. Dans les faits ce que le moteur de recherche a le moins apprécié a surtout été la mauvaise publicité.

C. Le RGPD

L’Article 17 du RGPD consacre  le « droit à l’effacement, (« droit à l’oubli ») ». Pourquoi cette formulation ?

Cette formulation inhabituelle dans les textes. Enfait il faut savoir que le droit à l’oubli fait l’objet de débats juridiques appuyés par les lobbies bien présents au sein des institutions de l’union européenne qui influencent les normes européennes :

• Une première école considérait qu’il ne fallait reconnaitre qu’un droit à l’oubli objectif : ne pourrait être invoqué un effacement (soit de la donnée ou de la facilité d’accès) QUE POUR UN MOTIF OBJECTIF : traitement illicite, informations inexactes… Revient à réduire drastiquement ce droit à l’oubli, c’est l’école du droit à l’oubli strict.
• Autre école, celle de l’arrêt Google Spain : pas besoin de faire appel à la licéité du traitement, il suffit du non-consentement de l’utilisateur pour rendre la diffusion de données illicite. Cette école du droit à l’oubli au motif subjectif a été entendue dans l’article 17 mais en réalité l’article 17 se veut surtout être un entre-deux. L’essentiel des motifs sont surtout objectifs à cause du lobbying…

Le RGPD consacre 4 cas précis d’exercice du droit à l’oubli :

1. Première hypothèse de l’article 17 si le traitement est illicite (par exemple la finalité du traitement disparait et donc frappe d’illicéité la diffusion de donnée),
2. 2^ème hypothèse le retrait du consentement de la donnée.
3. 3^ème motif : dès le départ la raison du traitement était de base illicite.
4. 4^ème hypothèse : la donnée doit être effacée pour raison légale

Notons cependant que le retrait du consentement n’est pas forcément subjectif !

Il y a cependant des exceptions à noter comme le droit à l’information au regard des faits et de la notoriété, le motif de santé, d’archives… Il faut donc nuancer le caractère absolu de ce droit. Par exemple un pédophile nommé sur le net ne pourra pas être effacé s’il a bien été jugé définitivement, cela pose également des problèmes pour les mêmes porteurs du même nom se retrouvant victimes par ricochet.

Sur les sanctions du RGPD il n’y a plus de petites sanctions comme la CNIL, désormais le montant maximum sera de 4% du chiffre d’affaires mondial de la société en cause ou une amende de 20 millions d’euros ce qui est assurément colossal et nuira forcément à la société coupable d’irrespect du RGPD. Le levier financier est désormais efficace, on l’espère car il se veut dissuasif. C’est la raison pour laquelle tout le monde a vu fleurir les mails de mise à jour de règlement, si les sanctions avaient été moindres il y aurait eu peu de chances qu’il y ait eu un tel impact.

Le 20 juin 2018 entre en jeu le duo de directives « données personnelles » avec la transposition du RGPD. Cette transposition est contestée par la doctrine car parcellaire et complexifie déjà un droit suffisament complexe. A noter, l’article 32 permettant au gouvernement de réintervenir dans le futur par ordonnance qui sera assurément employé au vu des lacunes du texte, cela ne pourra qu’arriver.
Les juristes ont également peur d’une application directe et explicite du RGPD marquant un soucis de souveraineté à défaut de la maitrise de ce droit technique par le législateur français.

Dans toutes ces hypothèses en réalité l’exercice du droit à l’effacement ou droit à l’oubli n’est pas autre chose qu’une action en cessation de l’illicite. On est donc très loin de l’hypothèse idéale de Google Spain, en réalité on a qu’une seule hypothèse subjective c’est l’article 17 paragraphe 1 petit f du règlement et qui est le droit à l’oubli spécifique des mineurs…

II. Le droit à l’oubli spécial des mineurs

Ce droit à l’oubli spécial des mineurs est une protection accru par rapport au droit à l’oubli standard (A) mais reste des contours flous (B) quant à l’exercice de ce droit.

A. Une protection accru des mineurs par rapport au droit standard

Le but initial de ce droit est de mettre fin aux « erreurs de jeunesse » surtout marqué par la nouvelle génération très rapidement présente sur les réseaux sociaux, postant n’importe quel contenu sans se rendre compte du caractère éternel des données. Il faut être franc et reconnaitre que ces nouveaux « jeunes » sont bien déconnectés des réalités juridiques expliquant cette nécessaire protection. Preuve en sont les nombreux cas de « Revenge Porn » consacrés par l’article 67 de la loi du 7 mars 2016 pour une République numérique (dite Loi Lemaire). Le législateur essaie donc de pallier à ces nouveaux dangers par ce droit à l’oubli des mineurs.

La première tentative de protection spécifique des mineurs est apparue dans la la loi californienne de 2015 dite « erease-law » pour « loi gomme ». Cette loi américaine avait pour but le faciliter la réclamation pour obtenir l’effacement de contenu visant des mineurs auprès d’un site web. Notons qu’elle ne permettait pas le déréférencement, ce que permet désormais à la fois le RGPD mais aussi le droit interne français dans la loi pour une république numérique du 7 octobre 2016. Où le législateur a pris soin d’anticiper l’application du RGPD en mettant en place une protection des mineurs avant la transposition du règlement européen par modification de l’article 40, II de la loi du 6 janvier 1978 de la loi informatique et libertés.

Notons néanmoins que ce droit spécial ne concerne que les mineurs pour les données collectées dans le cadre de service en ligne, remplissant son objectif d’urgence de protection des mineurs. Le RGPD prendra le relais mais malheureusement complexifiera ce droit désormais à double source, à double base légale.

B. le champ d’exercice flou de l’exercice du droit spécial de l’oubli des mineurs

La mise en place de ce système protecteur est-il effectif ? Tout d’abord il faut relever que le dispositif californien n’est pas convainquant : en effet le contenu doit être publié par le mineur lui même pour permettre l’exercice du droit à l’oubli. Le droit californien est donc très limité et cela retire une part très importante de l’intérêt de la publication. De plus ce droit ne vaut que lors de la minorité, une fois majeur ce droit n’est plus applicable à la personne, cela va donc contre le but poursuivi initialement d’effacer les « erreur de jeunesse ». Il s’agit d’une vision très stricte du droit à l’oubli des mineurs, qui est très à l’image de la vision américaine de la protection des données. Cependant cela restait une première tentative de 2015…

Dans notre droit interne et dans le RGPD ce droit à l’oubli des mineurs est valable même pour le contenu publié par les tiers et ne connait pas la limite de l’âge : il n’importe seulement que la collecte des données n’ait eu lieu qu’à la minorité de la personne pour ce ce droit puisse être invoqué.

De nombreux professionnels de l’éducation contestent ce droit à l’oubli des mineurs car pour eux il est nécessaire d’éduquer et de donner des leçons alors que le droit actuel va les surprotéger, le droit actuel dit en quelque sorte « internet est dangereux mais vous ne risquez rien » ce qui est en pratique une politique assez anti-pédagogique menant à trop de dé-responsabilisation  pour les mineurs et par extension la société en général. Ce phénomène s’est illustré récemment pour des cas d’injures, de diffamation et d’harcèlement causés par des mineurs sur le net. On se soutient tous par exemple de la profanation de cadavres^[6]https://plebiscis.com/2018-des-gamins-tentent-le-buzz-en-profanant-un-mort/ filmée en direct par des mineurs ou encore plus récemment l’appel à commettre des violences pour Halloween lancé par un mineur au moment des faits^[7]http://www.leparisien.fr/faits-divers/nuit-de-halloween-a-lyon-l-auteur-d-un-appel-a-la-violence-mis-en-examen-02-11-2018-7934097.php.

Ces affaires démontrent la banalisation des actes répréhensibles pénalement commis par des mineurs sur le net…

Pour conclure, en l’espace de quatre ans le développement net du droit à l’oubli et l’intensité forte du droit à l’oubli des mineurs est remarquable mais le RGPD reste néanmoins décevant, faute des lobbies.

Exercez votre droit à l’oubli directement par mail auprès du site internet en invoquant simplement l’article 12 du RGPD et/ou auprès du moteur de recherche via le formulaire spécial de Google suivant :

https://www.google.com/webmasters/tools/legal-removal-request?complaint_type=rtbf&hl=fr&rd=1&pli=1

Dans les faits Google a déjà gagné qui ici va cesser d’arrêter ce moteur de recherche ou ces réseaux sociaux à la lecture de cet article ?